1 . SUÇ TİPİNİN GENEL KAPSAMI
Günümüzde kişisel verilerin korunması, bireylerin özel hayatının gizliliği ve kişilik haklarının güvence altına alınması açısından büyük önem taşımaktadır. Ancak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin kayıt altına alınması suretiyle başta özel hayatın gizliliği olmak üzere bireye ait birçok temel hak ihlali gündeme gelebilmektedir.
Çağın teknolojiyle paralel olarak değişime uğraması, özellikle bilgisayar, telefon, internet ve sosyal medyanın yaygınlaşması, toplanan bu bilgilerin kolaylıkla elde edilerek hukuka aykırı amaçlarla kullanılmasına zemin oluşturmuş, özel hayata müdahaleyi daha kolay kılmıştır. Bu çağın getirdiği sonuç, kişiye ait bilgilerin sınırlı bir çevre tarafından değil herkesçe öğrenilme imkanı tanımasıdır. Türkiye’de kişisel verilerin korunmasına yönelik ilk düzenleme 2005 Türk Ceza Kanunu reformu olan 5237 sayılı kanun ile yapılmıştır. TCK 135 ve 136. Maddelerinde kişisel verilerin kanuna aykırı olarak kaydedilmesi, başkalarına verilmesi, yayılması ve ele geçirilmesi, 138. Maddede kişisel verilerin yok edilmemesi fiili tanımlanmıştır.
1982 Anayasasının ”Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. Maddesine 07.05.2010 tarihinde 5982 sayılı kanunla 3. Fıkra eklenerek kişisel verilerin korunmasına yönelik anayasal güvence sağlanmıştır. Bu anayasal yükümlülüğün yerine getirilmesi için 24.03.2016 tarihinde 66982 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu getirilmiştir.
Kişisel verilerin hukuka aykırı olarak;
– Kaydedilmesi (madde 135) – (icrai hareket)
– Bir başkasına verilmesi, yayılması ve ele geçirilmesi ( madde 136) – (icrai hareket)
– Verileri belirlenen süreden sonra yok etmeme (madde 138) – (ihmali hareket)
Türk Ceza Kanunu’nun 135. Maddesi, kişisel verilerin hukuka olarak kaydedilmesini suç olarak nitelendirmekte ve yaptırıma bağlamak ihtiyacını karşılamaktadır. Söz konusu hükme göre Kişisel verinin, kişilerin siyasi, felsefi veya dini görüşlerine, ırki kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlaki eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgileri kaydeden kişi, cezai sorumluluklarla karşı karşıya gelmektedir.
Bu suçun düzenlenmesinde ki temel amaç; bireylerin özel hayatına dair bilgilerin izinsiz şekilde toplanmasını engellemek ve kişisel verilerin korunmasını anayasal hak olarak güvence altına almaktır.
Bu suçun kapsamı; 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’na göre kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi kişisel veri olarak kabul edilir. Ancak kısıtlı bir çevrenin bilgisi dahilinde olan (Nüfus bilgileri, Banka hesap bilgileri, Biyolojik örnekler vb…) kişinin şahsına ait nitelikler bu kapsam dahilindedir. Herkes tarafından bilinen, ulaşılması kolay olan kişisel nitelikte ki bilgiler yasal anlamda bu kapsama dahil edilmemektedir.
2. KORUNAN HUKUKİ DEĞER
1982 Anayasası’nda kişisel verilerin korunması özel hayatın gizliliği kapsamında yer verilmiş; Türk Ceza Kanunu’nda da kişisel verilerin korunmasına yönelik suçlar, ” Kişilere karşı suçlar ve Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar” başlığı altında toplanmıştır.
HAKİM GÖRÜŞE GÖRE : TCK m. 135 kapsamında korunan hukuki değer kişisel verilerin kendisi değil, genel olarak bu verilerle iliişkili olan bireyin özel hayat hakkıdır.
DOKTRİNDE Kİ BAŞKA BİR GÖRÜŞE GÖRE : Bazı yazarlar, burada korunan değerin doğrudan kişisel veriler olduğunu savunur. Çünkü veri, bireyin kimliğiyle doğrudan bağlantılıdır ve onun üzerinde bilgi hâkimiyeti hakkı vardır. Bu görüş, özellikle KVKK (6698 sayılı Kanun) perspektifiyle uyumludur; bireyin “kişisel verileri üzerinde tasarruf hakkı” ön plandadır.
GÖRÜŞ 3 – KARMA GÖRÜŞ : Kişisel verilerin korunması, hem özel hayatın gizliliği hem de bilgi üzerinde kontrol hakkı ile ilgilidir. Dolayısıyla, suç ile korunan hukuki değer, özel hayat hakkı + kişisel veriler üzerindeki tasarruf hakkı olarak birlikte değerlendirilmelidir. Bu yaklaşım, Anayasa m. 20’deki düzenleme ile TCK m. 135’in yer aldığı bölümün birlikte yorumlanmasıyla ortaya çıkar.
YARGITAY GÖRÜŞÜ : Bu suçla korunan hukuki değer, kişisel verilerle ilgili olarak ”bireyin özel hayatı ve bilgi üzerindeki tasarruf hakkıdır.” Yani uygulamada Yargıtay, karma görüşe yakın durmaktadır.
3. SUÇUN TEMEL UNSURLARI
A) MADDİ UNSURLAR
I. SUÇUN KONUSU
Suçun konusunu kişisel veriler oluşturmaktadır. Kişisel veri kavramı, birçok hukuki düzenlemede benzer şekilde tanımlanmıştır. Nitekim 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, uluslararası düzenlemelere paralel olarak kişisel veri; “kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi” olarak tanımlanmıştır. kişisel verilere yönelik suçların değerlendirilmesinde esas alınması gereken tanım olma özelliği taşımakla birlikte Türk Ceza Kanunu’nun 135. maddesine ilişkin gerekçede de, bu suçun konusunu oluşturan kişisel verilerin, gerçek kişilere ait her türlü bilgiyi kapsadığı açıkça vurgulanmıştır. Kişisel verilerin tanımlanma şekline bakıldığı zaman tüzel kişilerin bu kapsamın dışında yer aldığı anlaşılmaktadır.
Tanım itibariyle iki unsur söz konusudur. Bunlar; verinin gerçek bir kişinin olması ve bu kişinin belirli veyahut belirlenebilir olması gerekir. Gerçek kişi var ve onu belirlenebilir nitelikteki kılan bilgiler suçun konusunu oluşturacaktır.
II. FAİL UNSURU
Kişisel verilerin kaydedilmesi suçunun faili herkes olabilir, özgü bir suç değildir. Suç olarak tanımlanan fiili gerçekleştiren kimse suçun faili de o kişidir. TCK m.37’de aynen tanımlanmaktadır.
Suçun kamu görevlisi tarafından ve görevinin vermiş olduğu yetkiyi kötüye kullanarak işlenmesi, suçun daha ağır ceza gerektiren nitelikli halini oluşturacaktır. TCK m. 137/1-a
Ceza hukukunda ki diğer suçlarda olduğu gibi yalnızca iradeyi hakimiyet kurabilen gerçek kişiler tarafından işlenebilecektir. Tüzel kişilerin hareket yeteneklerinin olmaması dolayısıyla fail olarak sorumlulukları bulunmamaktadır.
Doktrinde bazı görüşler, tüzel kişilerinde fail olabileceğini savunmaktadır. 6698 sayılı Kanun’un 3. maddesinde yer alan ”veri işleyen” tanımı, veri sorumlusunun verdiği yetki çerçevesinde onun adına kişisel verileri işleyen gerçek veya tüzel kişidir. Tüzel kişide bu suçu işleyebilir gibi bir yorum çıkarılabilmekle birlikte aslında eylemi gerçekleştiren her zaman gerçek kişidir.
Bununla birlikte Türk Ceza Kanunu’nun 140. maddesinde bu suçun bir özel hukuk tüzel kişisinin faaliyeti çerçevesinde tüzel kişinin temsilcisi tarafından işlenmesi halinde ilgili tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmedilebilecektir.
III. MAĞDUR UNSURU
Bu suçun mağduru herkes olabilir. Suç teşkil eden fiil nedeniyle suçun konusunu oluşturan ve şahsına ait kaydedilen kişisel verinin ilişkili olduğu gerçek kişi suçun mağdurudur.
Tüzel kişilerin suçun mağduru olamayacağı yalnızca gerçek kişilerin mağdur sıfatına sahip olacakları savunulmaktadır. Ancak doktrinde bazı yazarlar, tüzel kişilerin işlenen suçun mağduru olabileceklerini savunmaktadırlar.
Suçun konusu ticari ve sınai işletmenin yararı gereği gizli tuttuğu ticari sır, müşteri ve bankacılık sırları gibi belge ve bilgiler oluşturmakta ise Türk Ceza Kanunu’nun 239. Maddesi gereğince suç işlenmiş olacaktır. Tüzel kişilerin sahip olduğu bilgi ve belgelerin ifşa edilmesi halinde mağdur sıfatını kazanacakları söylenebilecektir.
IV. HAREKET UNSURU
Tek hareketin varlığı suçun oluşması için yeterli görülmüştür. Bu suçun oluşabilmesi için kişisel verilerin kaydedilmesi fiilinin gerçekleştirilmesi tek başına yeterli olacaktır.
Serbest hareketli ve hareketin şekli açısından ise icrai hareketli işlenebilecek bir suçtur. Suç icrai hareketin işlenmesiyle tamamlandığı için ani hareketli suçtur. Kaydetmek neticesinde suç tamamlanmaktadır. Sırf hareket suçu olan kişisel verilerin kaydedilmesi fiili dışında ayrıca bir neticenin meydana gelmesi gerekmemektedir. Neticeli bir suç değildir.
Dikkat edilmesi gereken önemli bir nokta ise kanun lafzı açıktır; kişisel verinin alalade bir şekilde kaydedilmesi değil, kişisel verinin hukuka aykırı bir şekilde kaydedilmesi sonucunda bu suç oluşacaktır. Dolayısıyla hukuka uygunluk nedeni bertaraf edilmek suretiyle icra edilen kişisel veri kaydetme eylemi sonucunda suç meydana gelecektir.
Kaydetmek kelimesi mana itibariyle; bir yere yazmak, deftere geçirmek, dijital ortama aktarılması, veri tabanına işlenmesi, liste veya dosya halinde tutulması anlamlarına gelmektedir. Bu işlemlerin hukuka ayrı bir şekilde kaydedilmesi neticesinde suçun fiil unsuru tamamlanmış olmaktadır.
Kişisel verilerin kaydedilebilmesi için önce bu verilerin ele geçirilmesi gerekir. Eğer veri hukuka uygun bir şekilde elde edilmişse, bu verinin kaydedilmesi suç oluşturmaz. Ancak başkasına ait kişisel verilerin hukuka aykırı şekilde ele geçirilip ardından kaydedilmesi durumunda, iki ayrı fiil ve dolayısıyla iki ayrı suç söz konusu olur: biri TCK m.136’daki verileri ele geçirme, diğeri TCK m.135’teki verileri kaydetme suçudur. Bu durum, failin aynı fiil sürecinden ötürü iki kez cezalandırılmasına yol açar. Oysa verilerin kaydedilmesi, ele geçirme fiilini de kapsayan daha ağır bir haksızlık oluşturur. Buna rağmen ele geçirme suçu, kaydetme suçuna göre daha ağır cezalandırılmaktadır ve tartışmalı bir zemin oluşturmaktadır. veri sadece ele geçirilmiş, ancak kaydedilmemiş, yayılmamış ya da paylaşılmamışsa, bu durum hazırlık hareketi niteliğinde olup cezalandırılmayı gerektirmez.
Kişisel verilerin otomatik olmayan yöntemlerle kayda alınmasının suç sayılabilmesi için, bu verilerin bir veri kayıt sistemine dâhil bir ortama kaydedilmesi gerekmektedir. Eğer kayıt, sistematik bir veri kayıt düzenine bağlı olmayan bir yere yapılırsa suç oluşmaz. Örneğin, bir kişinin telefon numarasının ya da e-posta adresinin, onun izni olmadan bir kağıda ya da deftere yazılması durumunda –bu kayıtlar bir veri sisteminin parçası değilse– bu fiil cezai sorumluluk doğurmaz.
B) MANEVİ UNSUR
Bu suçun manevi unsuru kasttır. Kanunda taksirli hali düzenlenmemiştir. Kast, TCK m. 21’in 2. Fıkrasında ”suçun kanuni tanımındaki unsurları bilerek ve isteyerek gerçekleştirmektir.” tanımlanmaktadır.
Fail, hukuka aykırı olarak kaydettiği verilerin başkasına ait kişisel veri olduğunu bilmelidir. Doktrinde ki bir görüşe göre; Failin başkasına ilişkin kişisel verileri kaydetmesi haksızlık teşkil edeceğini bilmesi, kusurluluk bağlamında ele alınmalıdır. Kusur alanına ilişkin olan haksızlık bilinci bakımından bu ifade de ancak suçun doğrudan kastla işlenebileceği söylenmektedir.
C) HUKUKA AYKIRILIK UNSURU
Kanun lafzı gereğince, açık bir şekilde kaydetme fiilinin hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Kaydetme fiilinin hukuka uygun bir zeminde gerçekleştirilmesi sonucunda bu suçun oluşmayacağı dolayısıyla hukuka uygun olacağı söylenebilir.
Anayasanın 20. Maddesinin 3. Fıkrasında ”ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işleneceği belirtilmiştir. Kısacası iki tür hukuka uygunluk sebebi kabul edilmiştir. Bunlar; kanunun öngördüğü haller ve kişinin açık rızasıdır.
4. SUÇUN NİTELİKLİ UNSURLARI
Nitelikli unsurları suçun konusuyla ilgili nitelikli haller ve faillik sıfatıyla ilgili nitelikli haller olmak üzere iki kategoride inceleyeceğiz.
A) SUÇUN KONUSUYLA İLİŞİK NİTELİKLİ HALLER
Suçun konusu kişisel verinin, TCK m. 135/2’de ”kişilerin siyasi, felsefi veya dini görüşlerine, ırki kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlaki eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin olması durumunda birinci fıkra uyarınca verilecek ceza yarı oranında artırılır.” nitelikli hali düzenlenmiştir. Ayrımcılığa maruz kalma ihtimali üzerine kanun koyucu daha ağır bir yaptırım öngörmüştür.
6698 sayılı Kanun’un 6. maddesinde “Özel nitelikli kişisel verilerin işlenme şartları” başlığı altında bazı kişisel bilgilerin özel koruma altında olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda, 1. Fıkrada bireylerin ırkı, etnik kökeni, siyasi görüşü, dini, mezhebi ya da diğer inançları, felsefi kanaatleri, giyim tarzı, herhangi bir dernek, vakıf veya sendikaya üyeliği, sağlık durumu, cinsel yaşamına dair bilgiler, ceza mahkumiyeti ve güvenlik önlemlerine ilişkin veriler ile biyometrik ve genetik veriler özel nitelikli kişisel veri olarak sayılmıştır. Kanun, 2. Fıkrada bu tür verilerin, kural olarak, ilgili kişinin açık rızası olmadan işlenmesini yasaklamaktadır.(6698 Sayılı Kanun’un 6. Maddesinin 2. Fıkrası MÜLGA edilmiştir.)
TCK 135. Madde ile 6698 sayılı kanun’un 6. Maddesinin 1. Fıkrası tamamen örtüşmemektedir. 6. Maddede sayılıp 135. Maddenin 2. Fıkrasında sayılmayan fiiller, TCK 135/1 kapsamına dahil edilir.
B) FAİLLİK SIFATIYLA İLİŞİK NİTELİKLİ HALLER
Kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanmak ve belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi, TCK 137. Maddede aynen yer almaktadır. Bu nitelikli haller vuku bulması halinde verilecek cezanın yarı oranında artırılması öngörülmüştür.
TCK 137/1-a nitelikli halinin oluşması için kamu görevlisi tarafından işlenmesi yeterli değildir. Kamu görevlisinin suçu görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işlemelidir. Yani kamu görevlisi veri işleme, kaydetme bakımından görevli ve yetkili olmalıdır. Ayrıca yetkili ve görevli kamu görevlisi görevi kötüye kullanma suçunu da işleyecektir. Ancak görünüşte içtimanın özel norm – genel norm ilişkisi açısından madde 137 özel norm olarak, görevi kötüye kullanma suçunu içinde eritecektir.
5. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ
A) TEŞEBBÜS
Türk Ceza Kanunu m. 35’te suça teşebbüs düzenlenmiştir. Fail, suç işlemek kastı ile suça elverişli hareketlerle suçun icrasına doğrudan doğruya başlamış olup, işlemeyi kastettiği suçu elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaması durumu teşebbüs olarak nitelendirilmiştir. Sırf hareket suçları ve ihmali suçlarda teşebbüsün gerçekleşmesi çok istisnaidir. Genel kabul bu suçlarda teşebbüse iştigal edilemez.
Sırf hareket suçu olması nedeniyle yalnızca kaydetme hareketinin bölünebildiği durumlarda teşebbüs gerçekleşebilecektir. Kaydetmek için yazıya başlandığı sırada yarıda kalması, kaydetme işleminin sürece yayılması sonucunda kaydetme işleminin tamamlanmaması durumunda suça teşebbüsün gerçekleşmesi örnek gösterilebilir.
Başkasına ait verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi ayrı bir suç olarak 136. Maddede düzenlenmiştir. Ele geçirme hareketiyle bu suç tamamlanacaktır. Ancak bu suç hareketi kaydetme suçu kapsamında değerlendirilemeyecektir ayrı olarak düzenlenmiştir. Kaydetme fiilini de gerçekleştirmek için hukuka aykırı şekilde ele geçirme söz konusu ise teşebbüs olarak değerlendirmek yine mümkün olmayacaktır ancak hazırlık işlemi niteliğine sahip olacaktır.
B) İŞTİRAK
TCK madde 37 vd. İştirak düzenlenmiştir. İştirak bakımından bir özellik öngörülmemekle birlikte iştirakin her şekliyle suça katılmak mümkündür. Kanuni tanım uyarınca suçu birlikte gerçekleştiren her bir kimse fail olarak işledikleri suçtan sorumlu tutulur.
Kişisel verilerin kaydedilmesi suçu, görünüşte özgü suç şeklinde de işlenebilir. Türk Ceza Kanunu’nun 137. maddesi kapsamında bu suç, bir kamu görevlisi tarafından ya da belirli bir meslek veya sanatın sağladığı olanaklardan faydalanılarak işlendiğinde, nitelikli hal söz konusu olur.
Bu nitelikli halin gerçekleşmesinde, suçun işlenişine kamu görevlisi olmayan ya da ilgili meslek/sanat mensubu sıfatını taşımayan bir kişinin de katılması mümkündür. Böyle bir durumda, eğer her iki fail birlikte suçu icra etmişlerse; özel faillik şartlarını taşıyan kişi suçun nitelikli halinden, kamu görevlisi olmayan kişi her ne kadar şerik sıfatına sahip yardım eden gibi gözükse de bu suçun temel şeklinide icra etmiştir. Failliğin şerikliğe asilliği neticesinde suçun temel şeklinden cezalandırılacaktır.
C) İÇTİMA
Kişisel verilerin kaydedilmesi suçu bakımından, bazı durumlarda suçların içtimaı hükümleri uygulama alanı bulur. Örneğin, TCK m. 135’te düzenlenen kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesi fiili, aynı zamanda TCK m. 134 kapsamında özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu da oluşturabilir. Ancak bu iki suç arasında özel norm-genel norm ilişkisi bulunuyorsa, yalnızca özel norm olan TCK m. 135’e göre cezalandırma yoluna gidilmelidir ve tek bir suçtan söz edilir.
Kişisel verilerin kaydedilmesi suçu, TCK m. 43/1 kapsamında zincirleme suç olarak da işlenebilir. Bu durum, failin aynı kişiye yönelik kişisel verileri değişik zamanlarda ve aynı suç işleme kararı doğrultusunda birden fazla kez kaydetmesiyle ortaya çıkar. Örneğin bir kişinin farklı zamanlarda, aynı kişiye ait farklı kişisel bilgileri ayrı ayrı kaydetmesi halinde, her ne kadar birden fazla fiil söz konusu olsa da, tek bir suç kabul edilir ve ceza zincirleme suç hükümlerine göre artırılır. Ancak dikkat edilmesi gereken husus şudur: Zincirleme suçtan bahsedilebilmesi için her bir kaydın ayrı bir fiil olarak değerlendirilmesi gerekir. Aksi halde, yani failin tek bir hareketle çok sayıda kişisel veriyi kaydetmesi durumunda zincirleme suç hükümleri uygulanamaz.
Benzer şekilde, failin tek bir hareketle birden fazla kişiye ait kişisel verileri kaydetmesi halinde ise TCK m. 43/2 kapsamında aynı neviden fikri içtima gündeme gelir. Bu durumda da yine tek ceza verilir; ancak ceza artırıma tabi tutulabilir.
Kişiye ait görüntü ve seslerin, özel hayat alanına ilişkin olup dair ayrıma yer verilmektedir. Eğer bu veriler özel hayatın gizli alanına ilişkin değilse, hukuka aykırı şekilde kaydedilmeleri TCK m. 135 uyarınca kişisel verilerin kaydedilmesi suçunu oluşturur.
Söz konusu görüntü veya sesler özel yaşam alanına dairse, bu durumda kaydetme fiili TCK m. 134/1’de tanımlanan özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturur. Görüntü veya seslerin, özel hayat alanına girsin girmesin, kişisel veri niteliği taşımaktadır. Kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesi suçunu özel olarak düzenlediği için görünüşte içtimanın özel norm – genel norm ilişkisinde özel norma öncelik tanınacaktır. Bundan ötürü TCK m. 134/1 özel norm olduğu için uygulama alanı bulacaktır. Yargıtayın’da görüşü bu yöndedir. (Yargıtay Kararı – 12. CD., E. 2014/11530 K. 2015/584 T. 19.1.2015)
Yine görüntü veya seslerin mağdurun rızasıyla verilmiş yada kendisi tarafından alenileştirilmesi hareketi 135. Madde kapsamında olmayacaktır.
6. GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME
| Görevli Mahkeme : ASLİYE CEZA MAHKEMESİ |
| Yetkili Mahkeme : SUÇUN İŞLENDİĞİ YER ASLİYE CEZA MAHKEMESİ EĞER BİRDEN FAZLA YERDE İŞLENDİYSE CMK 13.MADDE UYARINCA BUNLARDAN HERHANGİ BİRİNİN YERİ YETKİLİ OLABİLİR. |
7. YAPTIRIM
A) TEMEL HAL
Türk Ceza Kanunu madde 135/1, bir kimsenin kişisel verilerini hukuka aykırı olarak kaydetmek fiilinin yaptırımı 1 yıldan 3 yıla kadar hapistir.
B) DAHA FAZLA CEZA GEREKTİREN NİTELİKLİ HAL
1. Türk Ceza Kanunu madde 137/1-a,b ;
A) Suçun kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanarak işlenmesi
B) Suçun belirli bir meslek veya sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlenmesi
Yaptırımı 2 yıldan 5 yıla kadar hapistir.
2. Türk Ceza Kanunu madde 135/2
Kişisel verinin, kişilerin siyasi, felsefi veya dini görüşlerine, ırki kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlaki eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin olması durumunda birinci fıkra uyarınca verilecek ceza yarı oranında artırılır.
C) DAHA AZ CEZA GEREKTİREN NİTELİKLİ HAL
1. GÖNÜLLÜ VAZGEÇME
TCK m. 36’ya göre: Fail, suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini kendi isteğiyle önlerse, gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanır.
Buna göre gönüllü vazgeçme için: Suçun tamamlanmasından önce olmalı, Vazgeçme kendi iradesiyle olmalı, Suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesi engellenmesi gerekmektedir.
TCK m. 135’in Suçunun Niteliği Kişisel verilerin kaydedilmesi suçu sırf hareket suçu (netice unsuru aranmayan) olarak kabul edilir. Suç, kişisel verinin kaydedildiği anda tamamlanır; netice ayrıca aranmaz. Bu nedenle, suç tamamlandıktan sonra yapılacak eylemler “gönüllü vazgeçme” değil, ancak etkin pişmanlık benzeri değerlendirmelere konu olabilir (TCK’da bu suç için özel etkin pişmanlık düzenlemesi yoktur).
DOKTRİNDE Kİ GÖRÜŞLER
GÖRÜŞ 1 : Gönüllü Vazgeçme Mümkün Değildir. Gerekçesi ise suç anlık hareketle tamamlandığı için, veriyi kaydetme anında suç bitmiş olur. Fail, veri kaydedildikten sonra onu silse bile suç tamamlanmış olduğundan TCK m. 36 uygulanamaz. Bu görüşü savunanlar özellikle Ceza Genel Hukuku’nda sırf hareket suçları için bu görüş ağır basar.
GÖRÜŞ 2 : Gönüllü Vazgeçme Kısmen Mümkündür. Gerekçesi ise Eğer fail, kaydetme sürecine başlamış ancak henüz veri kayıt altına alınmamışsa ve kendi iradesiyle vazgeçerse gönüllü vazgeçme uygulanabilir. Örneğin Fail, bilgisayara veri girmeye başlar ama yarıda bırakır; kaydı tamamlamaz.
Bu durumda “tamamlanma” gerçekleşmediğinden cezalandırılmaz. Bu görüşü savunanlar suça teşebbüs ve gönüllü vazgeçme ayrımını önemseyen yazarlar.
UYGULAMA : Yargıtay uygulamasında TCK m. 135 bakımından gönüllü vazgeçme, yalnızca teşebbüs aşamasında mümkün görülmektedir. Veri kaydı gerçekleşmişse, artık gönüllü vazgeçmeden söz edilmez; silme veya yok etme cezayı ortadan kaldırmaz.
2. ETKİN PİŞMANLIK
Etkin pişmanlık, failin suçu işledikten sonra kendi iradesiyle yaptığı bazı davranışlarla cezasında indirim yapılmasını veya tamamen kaldırılmasını sağlayan bir kurumdur. TCK’da etkin pişmanlık hükümleri, yalnızca belirli suç tipleri için (ör. hırsızlık, zimmet, dolandırıcılık, yağma, terör suçları vb.) özel olarak düzenlenmiştir. TCK m. 135’te veya 136-138. maddelerde böyle bir düzenleme bulunmaz.
TCK m. 135 bakımından durum suç sırf hareket suçu olduğu için, veri kaydedildiği anda tamamlanır.
Kanunda özel etkin pişmanlık hükmü olmadığı için, verilerin silinmesi veya yok edilmesi hukuken cezayı kaldırmaz. Ancak hâkim, TCK m. 62 (takdiri indirim) kapsamında, failin verileri silmesini veya mağdurun zararını gidermesini cezada indirim sebebi olarak değerlendirebilir.
DOKTRİNDE Kİ GÖRÜŞLER
GÖRÜŞ 1 (HAKİM GÖRÜŞ) : Etkin Pişmanlık Mümkün Değildir Gerekçesi ise Kanunda açık düzenleme yoksa etkin pişmanlık uygulanamaz. Failin verileri silmesi, suçun tamamlanmış olmasını ortadan kaldırmaz; ancak hâkimin takdirinde hafifletici neden olabilir. Bu görüşe göre, kişisel verilerin kaydedilmesi suçunda etkin pişmanlık hükümleri uygulanmaz, yalnızca indirim yapılabilir.
GÖRÜŞ 2 : Kanunda açıkça yazmasa da, failin verileri tamamen silmesi ve mağdurun rızasını alması durumunda, “mağdurun şikâyetinden vazgeçmesi” ile birlikte dava düşebilir. Ancak bu görüş tartışmalıdır; çünkü kişisel verilerin kaydedilmesi suçu şikâyete tabi değildir, re’sen takip edilir. Bu nedenle pratikte uygulanma alanı yok denecek kadar azdır.
UYGULAMA : Yargıtay kararlarında da, TCK m. 135’te etkin pişmanlık uygulanmadığı; verilerin silinmesinin ancak cezada indirim sebebi olabileceği vurgulanır. Failin verileri yok etmesi, ancak mahkemece iyi hâl veya takdiri indirim gerekçesi yapılabilir
KİŞİSEL VERİLERİN KAYDEDİLMESİ SUÇU HAKKINDA SIK SORULAN SORULAR
1. HANGİ VERİLER BU SUÇ KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLİR?
6698 sayılı KVKK alanındaki düzenlemelere bakıldığında; kişiye ait her türlü bilginin, kişisel veri olarak kabul edildiği görülmektedir. Örneğin; kişinin adı ve soyadı, T.C. kimlik numarası, doğum yeri, doğum tarihi, işyeri, eğitim düzeyi, ses kaydı, fotoğrafı, parmak izi, telefon numarası, e-mail adresi, ikametgâh adresi, bu suç kapsamında korunan kişisel verilerdir.
2. DAVA ZAMANAŞIMI NEDİR, CEZANIN ERTELENMESİ, HAGB VE ADLİ PARA CEZASINA HÜKMEDİLEBİLİR Mİ?
A) ZAMANAŞIMI
Bu suç şikayete tabi bir suç değildir, resen soruşturulur.
Dava zamanaşımı süresi, TCK m. 66/1-e’ye göre 8 yıldır. Bu tarih suçun işlendiği tarihten itibaren 8 yıl içinde açılmazsa, ceza davası düşer.
B) HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI (HAGB)
Sanık hakkında verilen cezanın, belirlenen yükümlülüklere uyulması halinde açıklanmamasıdır. HAGB, sanık hakkında verilen cezanın 2 yıl veya daha az süreli olması, daha önce kasıtlı suç işlenmemiş olması gerekir.
HAGB kararı neticesinde sanık 5 yıl süreyle denetime tabi tutulur. Bu süre boyunca sanık kasıtlı suç işlememelidir. Meğerki kasıtlı suç işlenmesi halinde ceza açıklanarak kişinin siciline işlemekte ve infaz olmaktadır.
TCK 135/1 kapsamında ceza 1 yıldan 3 yıla kadar olduğundan, eğer mahkemece verilen ceza 2 yıl veya daha az olursa ve diğer şartlar da mevcutsa HAGB kararı verilebilir.
C) ADLİ PARA CEZASINA ÇEVİRME
Hakimin taktiri ve bazı koşulların sağlanması durumunda hapis cezaları para cezalarına çevrilebilir. Ancak her suç bu kapsama dahil edilemez.
Hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi için suç kasten işlenmiş olmakla birlikte 1 yılın altında ceza verilmesi gerekmektedir. Sanığın sosyal, kişisel ve suçun işlenmesinde ki özellikleri hakim tarafından dikkate alınacaktır.
Kişisel verilerin kaydedilmesi suçunda 1 yılın altında ceza alınırsa, diğer koşullarında sağlnamasıyla birlikte hapis cezası adli para cezasına çevrilebilir. Ancak 1 yılı aşarsa alınan ceza çevrilemez. Adli para cezasının zamanında ödenmemesi durumunda ceza tekrar hapis cezasına çevrilebilir.
D) CEZA ERTELEMESİ
TCK m. 51’e göre 2 yıl veya daha az ceza hapis cezaları şartları varsa ertelenebilir. TCK 135/1 kapsamında sanığa verilen ceza bu sınırlar içinde kalırsa, mahkeme cezayı erteleyebilir.
Hükümlü için, 1-3 yıl arasında bir denetim süresi belirlenir. Bu süre içinde kişi hiçbir suç işlemez ve yükümlülüklerine uyarsa, hapis cezası infaz edilmiş sayılır. Yani kişi cezaevine girmeden, cezasını çekmiş sayılır.
E) ZAMANAŞIMI SÜRESİ(CEZA ZAMANAŞIMI)
Mahkemece ceza verilirse, bu cezanın infaz edilebilmesi için de ayrı bir zamanaşımı süresi vardır.
TCK m.68/1-c’ye göre, 3 yıl veya daha az hapis cezasında infaz zamanaşımı süresi 10 yıldır.
3. KVKK İLE BU SUÇ ARASINDA NASIL BİR İLİŞKİ NASILDIR?
KVKK, kişisel verilerin işlenmesine ilişkin usul ve esasları düzenler. TCK 135 ise ihlalin cezaî yönünü kapsar. Yani KVKK ile birlikte uygulanır.
4. KİŞİSEL VERİLERİN KAYDEDİLMESİ SUÇU HANGİ SUÇLARLAR KARIŞABİLİR?
Haberleşmenin gizliliğini ihlal, özel hayatın gizliliğine saldırı, kişisel verilerin ele geçirilmesi/yayılması/verilmesi gibi suçlarla ayrıktadır.
5. CEZANIN AĞIRLAŞTIĞI(NİTELİKLİ HALLER) DURUMLAR NELERDİR?
Eğer veri siyasi, dini, felsefi görüş, ırki köken, cinsel yaşam, sağlık durumu veya sendikal bağlantılara ilişkinse ceza %50 artırılır. (örneğin, 1,5 yıldan 4,5 yıla kadar) Bu kaydedilen verinin türünün farklılaşması, hassaslaşması dolayısıyla yapılan ceza artırımıdır. Çünkü bu verilerle kişiler arasında ayrımcılıklara sebep olabilmektedir. Kanun koyucu bunu özel olarak düzenlemiş ve ceza artırımı uygulanmasını uygun bulmuştur.
Ayrıca, suç kamu görevlisi tarafından görevi kötüye kullanılarak ya da meslek/sanat kolaylığından yararlanılarak işlendiğinde de ceza aynı oranda artar. (TCK m. 137)
Hem özel nitelikli (hassas) veri türü hem de kamu görevlisi unsuru varsa, ceza önce %50 artırılacak daha sonra artan cezaya tekrar %50 ceza artışı uygulanacakatır.
İngilizcesi için tıklayınız.